PG电子游戏- PG电子平台- 官方网站论互联网销售彩票定罪问题

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　　另一方面，最高人民检察院2018年11月15日发布规范办理涉民营企业案件的11个执法司法标准（以下简称《标准》），用于指导各级检察院办案。《标准》强调严格适用非法经营罪，防止刑事打击扩大化，对民营企业的经营行为，法律和司法解释没有作出明确禁止性规定的，不得以非法经营罪追究刑事责任，具体包括：严格按照刑法规定理解和适用非法经营罪中的“违反国家规定”；严格按照法律和司法解释，慎用刑法第225条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款；严格把握认定标准，坚决防止以未经批准登记代替“违反国家规定”的认定。

　　2010年9月26日财政部《互联网销售彩票管理暂行办法》(以下简称《办法》)是部门规章，不属于“国家规定”。《决定》虽“经财政部、民政部、国家体育总局审议决定”，如未经国务院批准，也不属于“国家规定”。《2015公告》的发布主体为财政部等八部委，《2018公告》的发布主体为财政部等12部委，从发布主体和程序可知，这两个公告的性质都是部委发布的其他规范性文件，更不属于“国家规定”。因此，办案单位不得以《办法》《2015公告》或《2018公告》等作为认定非法经营行为的依据。

　　结合《条例》《旧细则》《决定》关于“非法彩票”的规定，发行“非法彩票”行为的社会危害性是否达到犯罪的程度取决于发行彩票的种类，具体包括三类：1.发行福利彩票、体育彩票之外的其他彩票；2.发行境外彩票；3.发行福利彩票、体育彩票品种和彩票游戏。根据《条例》第三条、《旧细则》第7条第一款的规定，福利彩票、体育彩票、其他彩票的发行均由“国务院特许”，即需要经“国家批准”，而发行福利彩票品种、体育彩票品种和彩票游戏由“财政部批准”。因此，发行前述第1类彩票、第2类彩票需要“国家批准”，擅自发行这两类彩票无疑应当构成非法经营罪，擅自销售这两类彩票也构成非法经营罪。

　　例如，有些彩票销售网站声称销售福利彩票、体育彩票并接受彩民在线投注，对中奖号码也会按照福利彩票、体育彩票返奖规则返奖，但并未全额购买福利彩票、体育彩票，以牟取更多非法收益（俗称“吃票”行为），该行为涉嫌擅自发行“其他彩票”。但是，发行前述第3类彩票并不需要“国家批准”，而是由“财政部批准”，故擅自发行福利彩票品种、体育彩票品种和彩票游戏的行为，不构成非法经营罪；对这类彩票予以销售的，更不应当构成非法经营罪。

　　概言之，2005年“两高”《解释》中关于发行、销售彩票“以非法经营罪定罪处罚”的规定，本意应指“擅自发行、销售未经国家批准的彩票”，即以发行、销售彩票的种类来确定入罪标准，区分罪与非罪。但《解释》采取的罪状描述“未经国家批准擅自发行、销售彩票”，将本应作为定语、严格限定入罪彩票种类的“未经国家批准”误作为销售彩票行为的状语，从文义上大大扩张了被当作非法经营罪打击的彩票销售行为的范围，在司法实践中沦为降低非法经营罪入罪门槛的最好借口。《解释》在《条例》《旧细则》之前制定，当时不可能预判互联网时代特别是移动支付技术对彩票销售模式的深刻影响，现在采取体系解释也能完全满足司法实践需要。